Steuerrechtliches Aus für Mehrweggeschirr

Zum Mitnehmen oder zum Hieressen? Mehrweg oder Einweg? Jeder kennt diese Fragen. Ob beim Restaurant um die Ecke, beim Imbiss des Vertrauens oder im nächstbesten Fastfood-Lokal. Kaum einer weiß jedoch um die steuerrechtliche Relevanz der Antworten hierauf.

Dass es einen Unterschied macht, ob die Speise im Lokal verzehrt oder mitgenommen wird, ist hinlänglich durch die Rechtsprechung geklärt. Im Restaurant gelten 19 % USt (normalerweise). Außerhalb 7 %. So zumindest die Faustregel. Wie schwierig dies jedoch zu beurteilen ist, zeigen eine ganze Reihe von Biergarten-Fällen, bei denen sich deutsche Finanzgerichte mit der Besteuerung der Speisen und Getränke auf Biergartengelände auseinandersetzen mussten.

Vor vier Jahren z.B. befasste sich der BFH mit der Besteuerung von Steckerlfisch. Damals klagte der Betreiber einer Fischbraterei, welcher in verschiedenen Biergärten einen kleinen Stand hatte und dort sein Steckerlfisch mit ermäßigtem Steuersatz verkaufte.

Zwar benutzten Gäste die Infrastruktur des Biergartens, der Standinhaber selbst aber bot keine eigene Verzehrvorrichtungen an. Die Kunden nahmen daher regelmäßig den Steckerlfisch sozusagen in den Biergarten mit, ohne dafür jedoch das Gelände verlassen zu müssen. Eine solche Mitbenutzung der Bierbänke und -tische war im Pachtvertrag nicht geregelt, weshalb es sich aus Sicht des Standinhabers beim Verkauf um „Lieferung“ von „Zubereitungen von Fisch“ im Sinne des § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG handelte, die keine zusätzlichen Dienstleistungen wie das Bereitstellen von Stühlen, Tischen, Geschirr oder gar eine Bedienung enthielt.

Der Verkauf sei daher mit 7 % zu besteuern.

Dies sah sowohl das FG München (Urteil vom 26.07.2018 – 14 K 2036/16) als auch der BFH (Urteil vom 13.03.2019, XI B 89/18) anders. Zwar sei es richtig, dass der Standinhaber keine Verzehrvorrichtungen angeboten habe und Verzehrvorrichtungen von Dritten grundsätzlich nicht berücksichtigt werden können, aber der Pachtvertrag enthalte sehr wohl ein konkludent vereinbartes Recht zur Mitbenutzung der Infrastruktur.

Der Steckerlfisch ist daher mit 19 % zu besteuern.

Man mag es kaum glauben, aber erst vor ein paar Wochen musste sich der BFH erneut mit der umsatzsteuerlichen Beurteilung des Verkaufs von Speisen seitens eines Grillstandsbetreibers in einem Biergarten beschäftigen. Auch hier war der Inhaber der Auffassung, seine Speisen seien mit dem vergünstigten Steuersatz zu besteuern. Doch auch hier sah dies der BFH das anders. Und das, obwohl der BFH seinen Sitz wohlgemerkt in der Biergartenhochburg München hat.

Wenn man also eine Sache aus diesen Urteilen ziehen möchte, dann die Wichtigkeit des Vorhaltens einer Infrastruktur, die den sofortigen Verzehr ermöglicht, für die Frage der Besteuerung. Diese Tatsache brachte den BFH auch auf einen Gedanken: Allein die Bereitstellung und Rücknahme von Mehrwehrweggeschirr könnte schon für die Anwendung des Regelsteuersatzes von 19 % ausreichen.

Tatsächlich hatte sich der BFH bereits 2021 näher damit beschäftigt. Der beklagte Betreiber einer Betriebskantine bot in den Jahren zuvor seine Speisen auch zum Mitnehmen an – in Mehrweggeschirr und mit Mehrwegbesteck. Er besteuerte dies mit 7 %. Schließlich erfolgte der Verzehr außerhalb. Bereits damals sah der BFH in der Mitnahme auf Grund der Bereitstellung, Rücknahme und Reinigung des Mehrweggeschirrs und weiterer Dienstleistungen eine sonstige Leistung, die zu einem Steuersatz von 19 % führe.

Noch mag dies wenig Auswirkungen haben, denn im Rahmen der Corona-Subventionsmaßnahmen und um eine Pleitewelle im Gastronomiebereich zu verhindern, reduzierte der Gesetzgeber den bei Restaurantbesuchen zu zahlenden Steuersatz von regulären 19 % auf ermäßigte 7 %. Diese Ausnahmeregelung soll jedoch Ende des Jahres auslaufen und damit gewinnen die Urteile neue Relevanz.

Würde man der Ansicht des BFH konsequent folgen, so könnte ab 2024 die Mitnahme von Speisen in bereitgestellten Mehrwegverpackungen im Vergleich zu Einwegverpackungen höher besteuert werden, obwohl sowohl Einweggeschirr, -besteck oder -becher als auch deren umweltfreundliche Mehrwegvariante den sofortigen Verzehr ermöglichen. Man möge hier nur einmal zur Verdeutlichung einen Blick auf das Bild des Blogbeitrags werfen. Einweg heißt eben Einweg. Auch weil es nach der Benutzung nur einen Weg gibt: Nämlich den in den Mülleimer.

Dass die höhere Besteuerung von Mehrwegverpackungen jedoch Irrsinn ist, verrät nicht nur der gesunde Menschenverstand, sondern auch eine ganze Reihe an Argumenten. Auf der für die Umsatzsteuer relevanten europarechtlichen Ebene handelt es sich beispielsweise erst dann um eine Restaurantdienstleistung, wenn neben der Abgabe von Speisen und Getränken auch ausreichend unterstützende Dienstleistungen zum sofortigen Verzehr geschaffen werden. Wie das FG München im Steckerlfischfall also richtig erkannte, muss der Dienstleistungsanteil überwiegen. Dabei ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die Nutzung von Mehrwegverpackungen einen bedeutend höheren Dienstleistungsanteil im Vergleich zur Nutzung von Einmalverpackungen mit sich bringt, denn die Tätigkeit des Befüllens der Behälter ist die gleiche. Außerdem werden die Reinigung und die Rückgabe der Behälter meist vom Kunden selbst übernommen. Auch hier lassen sich also keine versteckten zusätzlichen Dienstleistungen finden.

Zudem ist bei der Abgrenzung zwischen Lieferung (7 %) und sonstige Leistung (19 %) nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des BFH die Sicht des Durchschnittsverbrauchers ausschlaggebend. Kein Durchschnittsverbraucher würde jedoch in der bloßen Bereitstellung von Mehrwegverpackungen bereits ein restaurantähnliches Erlebnis sehen. Auch nicht, wenn Besteck mitgegeben wird, denn einen Restaurantbesuch macht eben vorrangig die Tatsache aus, dass der Gast vor Ort bestellt und vor Ort in der Lokalität die Speisen verzehrt. Auf die Frage, ob Geschirr und Besteck wiederverwendbar sind, kommt es wie die steuerliche Handhabung von Fastfood-Ketten zeigt, eben gerade nicht an. Versieht man sich der Tatsache, dass Fastfood oft nichts anderes ist als buchstäbliches Fingerfood, so kann nicht einmal die Bereitstellung von Besteck und Geschirr im Generellen ausschlaggebend sein.

Außerdem ist die Vermarktung einer Sache immer mit Dienstleistungen verbunden (Rechnungsstellung, Lagerung, Verpackung). Wie der BFH 2021 auch richtig erkannte, sind daher für die Unterscheidung zwischen 7 % und 19 % nur jene Dienstleistungen zu berücksichtigen, die „sich von denen unterscheiden, die notwendig mit der Vermarktung eines Gegenstands verbunden sind“. Ohne Verpackung ist kein Transport von frisch zubereiteten Speisen möglich. Das Mehrweggeschirr findet daher den Hauptzweck im Transport und nicht darin, dass man die Speisen sofort konsumieren könnte (Was wohlgemerkt auch aus Einmalverpackungen mit Einwegbesteck möglich ist). Es darf folglich keinen Unterschied machen, ob die Verpackung mehrmals oder nur einmalig benutzbar ist.

Zu guter Letzt das wohl wichtigste Argument: Der Umwelt- und damit auch der Klimaschutz. Dem Verbraucher mag es auf der Rechnung möglicherweise gar nicht auffallen, ob dort statt 7 % plötzlich 19 % stehen. Dem Unternehmer jedoch schon, denn schließlich handelt es sich hier um 12 % vom Erlös, die entweder Teil der Gewinnmarge sind oder in den Staatshaushalt fließen. Natürlich mag letztlich der Verbraucher darüber entscheiden, ob er seine Take-Away Speise in der Mehrwegverpackung nach Hause trägt oder seinen Coffee To-Go aus einem Plastikbecher schlürft. Doch über die Tatsache, ob überhaupt Mehrwegverpackungen angeboten werden, entscheidet der Betreiber, dem durch den veränderten Steuersatz ein wichtiger Anreiz verloren geht, seinen Teil zum Umweltschutz beizutragen.

Vielleicht aber wird der BFH hier missinterpretiert. Vielleicht handelt es sich beim neuerlichen, aber für die Entscheidung unerheblichen Aufgreifen des Themas Mehrweggeschirr in der Gastro auch nur um einen netten Hinweis an den Gesetzgeber. Immerhin läuft die entsprechende Coronaregelung 2023 aus. Eine vorherige gesetzliche Regelung zur steuerlichen Beurteilung des Verkaufs von Speisen in Mehrwegverpackungen durch Restaurants und co. wäre nicht nur aus Gründen des Umweltschutzes politisch sinnvoll, sondern würde auch für Rechtssicherheit sorgen.